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芜湖市总职工法律援助志愿团—疫情防控期间用工管理法律实务和案例解析:
2020-02-21 | 浏览次数: | 作者:市总工会 | 来源:未知

 

新型冠状病毒肆虐,引发全民关注。国家、地方为控制疫情蔓延,出台了系列延长假期、延迟复工等通知。现针对近日一些咨询问题,结合安徽地区政策,曹勇前律师团队从劳动法律方面发表一些见解。

春节假日一般为7天,由3+2+2构成(即法定节假日3天、休息日2天、调休2天)。而国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》要求延长2020年春节假期至22日,共10天。其中2月2日原本为周日休息日,故春节假期实际上仅延长了两天, 131日和21日。该两天属于《国务院关于职工工作时间的规定》第四条所规定的“特殊情况,需要适当缩短工作时间”情形。按照该规定,延长的假期应该属于缩短工作时间而形成的休息日。故1月31日、21日、22日,均应属于休息日。

《安徽省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》要求省内各企业不早于2924时前复工,故23日至29日期间并非统一延长假期,而是关于企业延迟复工的要求。根据《工资支付暂行规定》、《安徽省工资支付规定》,该期间属于非因劳动者原因造成单位停工、停产假期,并非休息日。

基于上述分析,131日、21日属于法律上特殊休息日、22日原本已属休息日,该期间工作的属于加班。根据《劳动法》第四十四条第(二)项规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬,即执行“优先补休,无法补休的支付加班费”,特殊工时制除外。

2月3日至29日并非延长假期,而属于非劳动者原因导致休假的期间,如果234567日提供正常工作,应根据《工资支付暂行规定》第十二条、《安徽省工资支付规定》第二十七条规定执行,按照停工、停产期间工资支付相关规定,按正常标准支付劳动者工资,无加班费一说。

基于上述分析,131日、21日属于法律上特殊休息日、22日原本已属休息日,为劳动者休息期间,不存在使用年休假充抵,也无需使用年休假充抵(相信读者们亦未曾见过周末休息日充抵年休假吧)。

2月3日至29日未复工期间并非法定性休息日,也并非国家统一规定强制性带薪休假假期,而是因疫情防控限制复工期间,该期间的性质可由劳资双方依法确定;双方未依法确定的,由法律上非劳动者原因休假规定兜底。故企业与职工协商优先使用带薪年休假等各类假的形式,并不违反法律强制性规定,应属有效。在此期间,采用网络线上办公、家庭内部非聚集式办公等形式,只要工作方式不违反疫情防控管理内容且合情合理,并不应全面禁止。目前疫情形势严峻,不易将所有用工风险都转嫁企业。

国家延长假期至22日,省、市、区县延迟复工时间更迟,两者并不完全一致。作为用人单位既要关注国家层面的宏观要求,也要关注本地区更为具体的针对性通知,每级政府休假要求均属于政府规范性要求,具有强制性、拘束力。

我国《传染病防治法实施办法》第七十条规定,传染病暴发、流行时,妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的的单位和个人,县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准,对单位予以通报批评;对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。

《治安管理处罚法》第五十条第(一)项规定,拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。

此外,如果违反对本区域有拘束力的任何一级复工要求,产生严重后果的,还有刑事风险。我国《刑法》第三百三十条规定,违反传染病防治法的规定,拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

疫情防控期间,书面劳动合同书订立宽限期届满未能及时续订的,不能轻易适用双倍工资罚则处罚用人单位,亦不能直接轻率认定用人单位单方终止劳动合同,应当依照《劳动合同法》第四十五条的规定,将期限分别顺延至医疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。疫情防控期间,单位无法及时发放工资导致短期未及时发放的,不能轻易认定系拖欠劳动报酬。疫情防控期间或复工期届满之初,劳动者因地方管理原因、个人身体原因以及继续观察隔离需要等客观原因不能及时返岗的,不宜轻率认定旷工(旷工系无故不提供工作,性质属于自由人的自由行为,当自由受限时自然不适用该规定)。

延迟复工期间,答企业一些棘手的用工法律问题和案例

在控制“新冠肺炎”的紧张时期,公众恐慌、百姓驻足。与此同时,一些企业老板也因难以正常复工而焦虑。疫情延长,企业成本压力增大,除了消费市场的低迷带来的销售压力外,还因难以正常复工而带来的人工成本压力,无法开源,又难以节流。

自国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》及《安徽省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》等文件下发后,笔者基本每天都需要与企业一起,共同探讨,延迟复工时期企业所面临劳动用工法律实务问题。鉴于此,曹勇前律师团队对相关的法律依据及注意事项进行梳理、提示。

 

一、物业公司保安提供了工作,属于加班吗?

根据《安徽省人民政府办公厅关于延期企业复工和学校开学的通知》内容,省内涉及保障城乡运行必需(供水、供气、供热、供电、通讯等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、食品生产和供应等行业)及其他涉及重要国计民生的相关企业,不受“不早于2月9日24时前复工”限制,故该期间特殊企业(岗位)可正常提供工作。

本公众号在2月3日推送的《疫情防控期间,用工管理法律实务解析(安徽区域)》一文已分析2月3日至2月9日延迟复工导致休假的法律性质并非法律上的休息日(非安徽区域将其定性为休息日与本文观点无关)。保安作为标准工时制员工,其在该期间提供正常工作(执行五天八小时工作标准)不属于加班,正常计薪即可;超五天八小时工作标准,依法计算加班费。

 

2月3日至2月9日延迟复工期间绩效工资如何支付?正常履职才享受的专项补贴迟延付工期间需要支付吗?复工后,经营异常,绩效工资下降合法吗……

一般而言,2月3日至2月9日延迟复工期间,应支付员工正常工资,但“正常工资不能武断地认为必须与往常工资数额一致”,不同薪酬结构,其正常工资核算方式便有所不同,建议企业与法律顾问或专业人士进行具体分析,笔者以咨询案件为例进行说明:

(1)绩效工资:如“零底薪纯绩效”薪酬制,2月3日至2月9日延迟复工导致员工零绩效的,按前期平均绩效计发该期间工资具有合法性与合理性。如绩效工资与企业利润合理关联,2月10日起,虽员工已复工,但疫情期企业利润下降,员工绩效工资产生合理浮动不属于违法克扣工资。

(2)专项补贴类:如某些岗位员工常年派外工作,其工资组成中含有按出差天数而计发的出差专项补贴。在疫情防控期,派外取消,该出差专项补贴未予计发,不属于违法克扣工资。

3)其它:如某企业员工每周六固定上班,薪资中也固定设置了周六加班费项目。因受疫情影响,企业取消周六加班,随之取消薪资结构中的周六加班费并不违法。

 

计件工资制的员工,迟延复工期没有计件量,如何计算工资?

计件制工资与计时制工资仅仅是工资计算方式不同,计件工资并非法外之地,延迟复工在一个工资支付周期内,计件工资制员工也有权获得正常劳动报酬。至于计件制正常劳动报酬如何计算?根据《安徽省工资支付规定》,按照国家或行业标准确定劳动定额和计件单价计算所得的工资为正常劳动报酬。没有国家或行业定额标准的,用人单位确定本单位同岗位80%以上劳动者在法定工作时间内能够完成的定额计算所得工资为正常劳动报酬。对于“底薪+计件”形式的复合工资组成的,底薪+前期平均计件工资(不包括加班形成的工资)作为正常劳动报酬具有参考的合理性。

 

延迟复工期间,员工并未提供工作,可以降低工资吗?

《安徽省工资支付规定》第二十七条规定,非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。故延迟复工一个月内,无其他合法事由,用人单位应支付正常工资。

但《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中也已明确企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致调整薪酬。故在延迟复工期间,企业向员工说明情况,员工在自愿的情况下同意降薪,在法律层面是允许的。如果能够偶遇像老乡鸡员工一样主动请求降薪的,则是老板的荣幸;同样,遇到执意不同意员工降薪申请的老板也是员工的福分。

 

2月10日后,政府没有批准企业复工,企业如何合法控制延迟复工期间的人工成本?

不再赘述《安徽省工资支付规定》第二十七条规定,也不重复协商一致降低工资的做法,仅补充一些其它方式:

1)居家办公:有条件的企业可安排员工在家办公。对于员工在家办公期间的工资,如单位与员工没有特别约定,原则上应按照员工正常出勤支付工资。

2)补休(企业常称“调休”):根据法律规定,员工休息日加班的,用人单位有权(有义务)优先安排员工补休,虽然单位在补休期间应当向员工支付正常的劳动报酬,但免除了用人单位支付加班费的义务。

3)统筹安排带薪年休假:虽然带薪年休假期间,单位应当向员工支付正常的劳动报酬,但带薪年休假休完后,企业则无需补发未休年休假200%工资。

4)综合计算工时:综合计算工时制岗位,将该延长假期应当纳入综合计算工时周期,综合计算工作时间,即前休假后补班。

 

2月10日,企业已获批准复工,员工因特殊原因不能正常到岗或被单位要求隔离,工资如何计算?

需要明确员工不能复工原因,是因法定事由导致、员工自身原因导致还是企业原因导致。

1)新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者:根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求,新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。需注意的是,新型冠状病毒感染的肺炎患者在治疗期间不能简单适用医疗期病假待遇规定。因新型冠状病毒感染的肺炎属于传染性疾病,应适用效力更高的上位法规定,即《传染病防治法》第41条规定,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。当然,解除隔离后仍需病休的,按一般病假规定,要求员工出具医疗机构出具的病休证明或者疫情管理部门出具证明,支付病假待遇(本地区最低工资标准的80%)。

2)地方限制人员外出(非政府隔离行为)、地方交通停运导致无法外出者:在此情形下,法律层面没有强制性假期规定,可由员工按单位内部规章制度规定履行请假手续,申请事假、补休、年休假等即可。也可双方协商一致,确认劳动关系中止,而事假、劳动关系中止的,用人单位都无支付工资的法定义务。

3)单位要求隔离(非政府隔离行为)人员:因单位安全管理需要,要求与武汉(湖北)地区/人员有接触史员工隔离、要求体温异常员工隔离等归属于单位管理要求而被隔离员人的,根据《安徽省工资支付规定》,在1个工资支付周期内的,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的,应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。但,如果单位要求隔离,同时要求居家办公的,则属正常工作情形。

 

某餐饮服务企业,安排大年三十全体员工加班准备年夜饭,但恰逢疫情防控,不仅取消了年夜饭,还导致全国各地大量员工逗留。现企业又难以复工,类似情形寻求用工需求单位“共享员工”是否受法律保护?

“共享员工”或“共享人力资源”在法律上并没有直接的规定,也没有固定而统一的模式,有待未来进一步探讨。

目前,在法律层面,企业为了缓解大量员工长期无法复工带来的人工成本压力,企业与员工协商一致,通过“原劳动合同中止+新建劳动合同”方式、“保留劳动关系+借调员工至需求单位”方式、“保留劳动关系+委派员工至需求单位”方式,实现人力资源合理配置,如果该方式不损害劳动者合法权益,也可一试。

需特别提醒,咨询意见仅属律师立足于现有法律、政策所给出的倾向性意见,因法律、政策变动可能会带来咨询意见的不适时。

 


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